Aposentadoria especial do servidor público

O regime jurídico constitucional dos servidores públicos é instituído a partir do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 sendo que, no parágrafo 4º do artigo 40, o constituinte vedou a diferenciação dos requisitos e critérios para a concessão de aposentadoria. Contudo, instituiu algumas exceções, como a do inciso III do mesmo dispositivo, que coloca a possibilidade de um regime distinto para os servidores que desenvolvem atividades sob condições especiais e prejudiciais à saúde ou integridade física.

De acordo com a doutrina pregada na obra "A Eficácia das Normas Constitucionais". do professor doutor José Afonso da Silva, a norma supracitada deve ser classificada como norma constitucional de eficácia limitada. Ou seja, muito embora todas as normas constitucionais sejam dotadas de eficácia, algumas delas estão impossibilitadas de produzir efeitos imediatos, requerendo que seja elaborada lei complementar que regule o exercício do direito ou prerrogativa constitucionalmente prevista.

Ressalve-se que, no que toca ao regime jurídico do servidor público, a legislação infraconstitucional que regula o assunto é a Lei nº 8.112/90, publicada em 11 de dezembro de 1990. Assim, anteriormente a essa data, os servidores públicos também eram regidos pela consolidação das leis do trabalho.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que no período anterior à data de edição da referida lei é possível a diferenciação do regime de aposentadoria do servidor, para fins de conversão de tempo comum em especial.

Incide assim o fator 1,2 para mulher e 1,4 para o homem, possibilitando o aumento do tempo de serviço ou, eventualmente, a concessão de aposentadoria especial aos 25 anos de tempo de serviço. Isso porque, visto que estes servidores eram celetistas, também se submetiam à legislação aplicável ao trabalhador vinculado ao regime geral de previdência, com a aplicação dos decretos nº 53.831/64, 63.230/68 e 83.080/79, que regulamentam essa espécie de aposentadoria até aquela data.

Após a data de publicação da lei, com a instituição do regime jurídico único já previsto pela Carta Magna, os servidores que antes eram celetistas, passaram a ser estatutários, submetendo-se integralmente às disposições pertinentes, como a norma instituída pelo artigo 40, parágrafo 4º, inciso III.

Lembre-se que a redação que tem hoje o dispositivo foi dada pela Emenda Constitucional nº 47/2005 e, anteriormente a sua edição, surgiram dúvidas acerca da interpretação daquele artigo, sobre a obrigação do legislador para fins de instituir regulamentação diferenciada para aqueles servidores, ou se seria apenas uma faculdade outorgada aos legisladores infraconstitucionais.

Com a última redação dada ao artigo, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o regime diferenciado é um direito do servidor que trabalha em condições prejudiciais a saúde ou integridade física. Essa interpretação fez surgir nova controvérsia, pois, muito embora esteja caracterizada a prerrogativa constitucional, não existe qualquer lei que regulamente o exercício do direito ao regime diferenciado.

Nessas condições, é necessária a impetração do mandado de injunção, ação constitucional prevista no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, o qual visa a efetivação dos direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais.

O remédio constitucional tenta dar maior força e eficácia plena à própria Constituição. Diante da existência de norma constitucional de eficácia limitada e da ausência de norma regulamentadora, sendo que tal ausência impossibilita o exercício do direito já firmado, cabe a impetração do mandado de injunção.

A atual interpretação do Supremo Tribunal Federal acerca do provimento a ser dado quando da procedência do writ corresponde à aplicação da teoria concretista mitigada. Deste modo, verificada a inércia do órgão competente para a iniciativa da lei, ocorre a comunicação pelo Poder Judiciário, sendo estabelecido prazo para a iniciativa e preenchimento da omissão.

Havendo decurso do prazo estabelecido na decisão, fica autorizado o Poder Judiciário a agir, estabelecendo regulamentação provisória para o exercício daquele direito, até que o órgão competente aja.

Mostra-se a solução adequada para o caso da aposentadoria especial do servidor público. Diante da ausência de lei que regulamente o direito instituído no inciso III, do parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição da República, deve o servidor impetrar o mandado de injunção, exigindo que a omissão seja suprida.

Persistindo a inércia, agirá o Poder Judiciário preenchendo a lacuna, no caso, como já vem fazendo, determina a aplicação da legislação aplicável ao trabalhador celetista, até que o órgão ou autoridade competente aja, momento a partir do qual não será mais aplicada a determinação judiciária para que seja aplicada a legislação que atende aos requisitos constitucionais de competência.

Com a aplicação da teoria resolve-se a questão de efetivo exercício do direito ou prerrogativa constitucional de forma imediata. Ainda, preserva-se o princípio da separação dos poderes e a competência do Poder Judiciário não invade competência alheia, visto que a autoridade ou órgão competente tem a oportunidade de exercitar sua competência quando da ciência da omissão.

Mayra Zavattaro é pós-graduanda em Direito Público e advogada da Koskur Advogados

Fonte: Mayra Zavattaro